نطاق حق الملكية

 

نطاق حق الملكية

مقدمة :

لقد مر نظام الملكية بمراحل تاريخية ، تطور من خلالها بتطور المجتمعات البشرية ووسائل عيشها، حيث كانت في أول الأمر ملكية جماعية تعتمد على ملكية الجماعة للأرض والأسلحة والأدوات، ثم انتقلت إلى ملكية عائلية في المجتمعات الزراعية، فالعائلة هي التي تملك الأرض وأدوات الفلاحة، لتتطور إلى ملكية فردية أصبح معها الفرد يستأثر بما يستطيع تملكه، غير أن جشع الإنسان وطمعه في التملك أدى إلى ظهور نظام إقطاعي يرتكز على ملكية مزدوجة، أصلية تعود للإقطاعي وملكية فعلية  لحائز الأرض، التابع لرب الإقطاعية، غير أن هذا النظام فرض تحملات إضافية ساهمت في ثورة أطاحت به، حيث تم  الاعتراف  بملكية الحائز الفعلي للأرض، الشيء الذي  تكرس في  الدستور الفرنسي لسنة 1791 في مادته 87 “إن حق الملكية حق مقدس لايجوز انتهاك حرمته”.

غير أن إطلاق حق الملكية أدى إلى تجميع الثروة في يد قلة من الملاك استغلت طبقة من العمال ، هذه الأخيرة نادت بتقييد هذا الحق.

وقد ساهم هذا الوضع إلى جانب عوامل أخرى في ظهور أنظمة اشتراكية وشيوعية دعت إلى نبذ الملكية الفردية والدعوة إلى الملكية الجماعية للأرض ووسائل الإنتاج، مما أدى بمجموعة من التشريعات إلى تبني مبدأ تقييد حق الملكية حيث أصبحت له وظيفة اجتماعية واقتصادية.

أما نظام الملكية في الإسلام فيقوم على أساس أن الله مالك كل شيء، فهو الذي خلق العالم وسخر ما فيه لمنفعة الناس جميعا، وما بلوغ الإنسان لتملك شيء ما عن طريق أي سبب ما هو إلا استخلاف في الأرض، فالخليفة لايملك إدارة الأشياء إلا بناء على توجيهات وتعاليم المالك الذي هو الله سبحانه وتعالى، ومادامت الأشياء وجدت للنفع العام فيتعين على مالكها (الخليفة)  أن لايحيد عن هذه الغاية وأن لايستعمل ملكه فيما يضر غيره طبقا لقوله صلى الله عليه وسلم “لا ضرر ولا ضرار”.

أما بالنسبة للتشريع المغربي فقد تم تكريس هذا الحق في جميع الدساتير المغربية انتهاء بدستور 2011 الذي نص في الفصل 35 “ يضمن القانون حق الملكية، ويمكن الحد من نطاقها وممارستها بموجب القانون، إذا اقتضت ذلك متطلبات التنمية الاقتصادية والاجتماعية للبلاد، ولا يمكن نزع الملكية إلا في الحالات ووفق الإجراءات التي ينص عليها القانون”، وكذا القوانين ذات الصلة منها ظهير 19 رجب الملغى و مدونة الحقوق العينية..

وبعد الإشارة إلى التطورات التي عرفها حق الملكية، وصولا إلى تكريسه في الدساتير والقوانين الدولية والوطنية، سنتطرق إلى نطاق حق الملكية المفرزة في ضوء قانون 39.08 بمثابة مدونة الحقوق العينية.

وعليه سنحاول مقاربة هذا الموضوع من خلال مبحثين :

المبحث الأول : ماهية حق الملكية

المبحث الثاني : القيود الواردة على حق الملكية 

المبحث الأول : ماهية حق الملكية و نطاقه 

يعتبر حق الملكية من أقوى الحقوق العينية من حيث السلطات التي يخولها للمالك على الشيء موضوع الحق مما يستلزم معه تحديد ماهيته (المطلب الأول) تم تحديد نطاقه من حيث العلو و العمق والتفرعات ( المطلب الثاني)

        المطلب الاول: ماهية حق الملكية 

لمعرفة ماهية حق الملكية لابد من التطرق إلى تعريفه( الفقرة الأولى ) وبيان خصائصه  (الفقرة الثانية) و كذا عناصره ( الفقرة الثالثة).

          الفقرة الأولى : تعريف حق الملكية 

لقد كانت الشريعة الإسلامية سباقة إلى تنظيم حق الملكية، فالتملك في الفقه الإسلامي ينطلق من حقيقة أن الله عز وجل هو المالك لكل شيء مصداقا لقوله تعالى “ وَلِلَّهِ مُلْكُ السَّمَاوَاتِ وَالْأَرْضِ ۗ وَاللَّهُ عَلَىٰ كُلِّ شَيْءٍ قَدِيرٌ (189) ” وما بلوغ الإنسان إلى تملك شيء إلا من قبيل الاستخلاف الذي يجب أن يكون مقيدا بتعليمات المالك الحقيقي الذي هو الله سبحانه، وقد عرفه بعض الفقهاء، كالإمام محمد أبو زهرة في كتابه الملكية ونظرية العقد في الشريعة الإسلاميـــــة ” الملك التام هو الملك الواقع على ذات العين ومنافعها و هو يعطي المالك حق التصرف في العين و منافعها بكل التصرفات الشائعة شرعا من بيع و هبة و إجارة و إعارة و وصية و وقف  و غير ذلك من التصرفات التي تصيغها الشريعة الإسلامية و لا تتنافى  في أحكامها مع مبادئها و قواعدها…”

أما التشريعات العربية المقارنة فقد عرفت حق الملكية من خلال ما يخوله الملك من سلطات على الشيء موضوع الحق،  فقد عرفه التشريع المدني المصري في الفصل المادة 802 ” أن لمالك الشيء في حدود القانون حق استعماله واستغلاله والتصرف فيه

و عرفه التقنين المدني العراقي في المادة 1048″ الملك التام من شأنه أن يتصرف فيه المالك تصرفا مطلقا فيما يملكه عينا و منفعة و استغلالا فينتفع بالعين المملوكة و بغلتها و ثمارها ونتاجها ويتصرف في عينها بجميع التصرفات الجائزة”

أما القانون المدني اللبناني فقد عرف الملكية العقارية في المادة 11 بقوله “الملكية العقارية هي حق استعمال عقار و التمتع و التصرف فيه ضمن حدود القوانين والأنظمة و هذا الحق لا يجري إلا على العقارات الملك” 

أما باستقرائنا لنصوص التشريع المغربي فنجد أن ظهير 19 رجب الملغى حاول إعطاء تعريف لحق الملكية من خلال تطرقه للملكية العقارية في الفصل (9) “بأنها حق التمتع و التصرف في عقار بطبيعته أو  بالتخصيص  بصورة مطلقة على أن لا يستعمل هذا الحق استعمالا تمنعه القوانين أو الأنظمة” .

 أما مدونة الحقوق العينية من خلال القانون 39.08 حاولت مقاربة هذا الحق من خلال تطرقها للملكية العقارية في المادة 14 ‘ لمالك العقار دون غيره سلطات استعماله و استغلاله والتصرف فيه و لا يقيده في ذلك إلا القانون أو الاتفاق” .

الفقرة الثانية: عناصر حق الملكية

 يشمل حق الملكية ثلاثة عناصر وهي حق الاستعمال و الاستغلال و التصرف،

  1. حق الاستعمال: أي أن للمالك الحق في استعمال ملكه فيما يصلح له من أوجه الاستخدام، فاستعمال المنزل يكون بسكناه و السيارة بركوبها ويختلف استعمال الأشياء باختلاف أوجه استخدامها.

  2. حق الاستغلال: و مؤدى هذا الحق أن للمالك حق استغلال الشيء موضوع الحق استغلالا مباشرا( كزرع الأرض، سكنى الدار، جني الثمار…) أو غير مباشر و يكون عن طريق جعل الغير يجني ثمار الشيء و دفع  مقابله للمالك، كأجرة سكنى الدار ودفع الأجرة للمالك.

  3. حق التصرف: التصرف  نوعان:

  • التصرف المادي : هو تناول مادة الشيء بالتغيير أو التعديل أو إتلاف كهدم المنزل، قطع الأشجار للحصول على حطب التدفئة.

  • التصرف القانوني : هو إجراء تغيير في المركز القانوني للشيء كأن ينقل المالك سلطاته كلها أو بعضها إلى الغير سواء بعوض أو بغير عوض.

فالتصرف هو العنصر الذي يميز حق الملكية عن غيره من الحقوق العينية الأخرى ولذلك يبقى في يد المالك، أما الاستعمال و الاستغلال فيجوز ثبوتهما لغير المالك.

الفقرة الثالثة : خصائص حق الملكية

بعد أن تطرقنا لعناصر حق الملكية و ما تخوله للمالك من سلطات على الشيء موضوع الحق، كان لزاما علينا أن نميزه عن باقي الحقوق العينية الأخرى، لذلك يمكن القول أن حق الملكية يتميز بثلاث خصائص و هي حق جامع، دائم و مانع.

  1.  حق جامع: أي أنه جامع للسلطات الثلاث، من استعمال واستغلال و تصرف أي جامع وشامل للرقبة و المنفعة.

و يترتب على أن حق الملكية حق جامع أمران  :

  •  الأول: إن الأصل في حق المالك أن يكون جامعا لكل السلطات و لايكلف المالك إلا بإثبات ملكه طبقا للطرق القانونية، و من يدعي أن له حقا في ملك الغير أويدعي أن هناك قيدا تقرر لمصلحته على ملك الغير فعليه يقع عبء الإثبات لاعلى المالك

  • الثاني :  إن أي حق يتفرع عن حق الملكية يكون عادة مؤقتا، كحق الانتفاع  الذي يزول بانتهاء مدته أو وفاة المنتفع، فيعود لحق الملكية ما كان قد انتقض منه بسبب قيام الحق المتفرع عنه لأن حق الملكية حق جامع.

  1.  حق مانع: أي أنه  مقصور على المالك دون غيره، يستأثر بالشيء ومنافعه فلا يجوز لأحد أن يشاركه في ملكه، و يترتب على اعتبار حق الملكية حق مانع أن الشيء الواحد لا يمكن أن يكون مملوكا لشخصين في وقت واحد، ويجوز أن يكون الشيء الواحد مملوكا لشخصين على الشيوع، ولكن كلا الشخصين لا يملك الشيء كله بل يملك جزء منه شائعا.

 ج– حق دائم : فهو حق دائم بالنسبة للشيء المملوك لا إلى شخص المالك، يوجد هذا الحق بوجود الشيء المملوك ويعدم بزواله و هلاكه، فالملكية ليست حقا دائما للمالك، الذي يمكن أن يتغير مركزه القانوني، فلو انتقلت الملكية إلى شخص آخر،  فحق الملكية باق و دائم لارتباطه بالشيء  المملوك، و لدوام حق الملكية معنيين :

  •  أولهما : من زاوية جوهر الحق،  فحق  الملكية يدور مع الشيء دواما وعدما،  يقول الأستاذ العربي محمد مياد : “أن هذا الحق دائم و لا يقبل التوقيت، يقوم مادام المحل موجودا ولا ينتهي إلا بهلاك الشيء المملوك.”

  •   ثانيهما : من زاوية الاستعمال أي أن  الملكية لا تزول بعدم الاستعمال و المالك حر في أن يستعمل ملكه أو لا يستعمله.

المطلب الثاني :  نطاق حق الملكية 

نطاق حق الملكية العقارية أو ما يسمى بالوعاء المادي الذي يستغل فيه المالك سلطاته ، واسع يشمل ما يتفرع عن الشيء،  كما  يشمل مافوق الأرض وهو ما نسميه بالعلو و الهواء، وما تحتها وهو ما نسميه بالعمق.

وسنتحدث هنا عن نطاق حق الملكية العقارية من حيث التفرعات( الفقرة الأولى) ومن حيث العلو ( الفقرة الثانية) ومن حيث العمق ( الفقرة الثالثة). 

الفقرة الأولى:  نطاق حق الملكية العقارية من حيث التفرعات

تنص المادة 16 من مدونة الحقوق العينية : ” على أن مالك العقار يملك كل ملحقاته وما يذره من ثمار أو منتجات وما يضم إليه أو ما يدمج فيه  بالالتصاق “

من خلال هذه المادة يتبين أن كل ما يغله العقار وما يلتصق به يعود للمالك من ثمار سواء كانت طبيعية ، صناعية أو مدنية، على أن الغلة تنقسم إلى ثمار أو منتجات: 

  1. الثمار هي كل ما يغله الشيء المملوك  في فترات منتظمة من غير أن يلحقه تلف أو نقص في هيئته سواء كانت هذه الثمار طبيعية أو صناعية أو مدنية.

  • الثمار الطبيعية: هي كل مايغله الشيء مباشرة من غير أن يحتاج إلى عمل الإنسان وذلك مثل ما تنتجه الأرض من كلأ ومايتولد عن الماشية من صوف ووبر.

  • الثمار الصناعية: هي مايغله الشيء بتدخل الإنسان وعمله وذلك مثل المحاصيل الزراعية وثمار الأشجار .

  • الثمار المدنية: ويقصد بها المبالغ المالية التي يحصل عليها المالك في فترات معينة مقابل تنازله عن ذلك الشيء لغيره وذلك ككراء دار.

  1.  المنتجات: وهي مايذره الشيء في فترات منتظمة أو غير منتظمة، لكن مع انتقاص في أصل الشيء.

  على أن نطاق حق الملكية من حيث التفرعات لا يأخذ على إطلاقه وإنما يخضع لاستثناءات محددة تعود بمقتضاها الثمار والمنتجات للغير إما بحكم القانون أو الاتفاق.

  1. حالة الاتفاق :

  • حين يتنازل المالك عن ثمار الشيء أو منتجاته لشخص آخر فتصبح هذه الغلة مملوكة لهذا الشخص المتنازل له عنها، وذلك كما في تفويت المالك لحقه في الانتفاع بملكه لشخص آخر حسب المادة 80 من م ح ع.

  1. بحكم القانون :

  • حينما تتساقط ثمار الأشجار الممتدة على أرض الغير كما لو غرس المالك الأشجار على حدود أرضه وامتدت فروعها لأرض الجار، فإن ما يتساقط بصورة تلقائية من ثمار تلك الفروع على أرض الجار يكون لهذا الجار بدون أي مقابل، وهذا مانصت عليه المادة 74 من مدونة الحقوق العينية، ولايحق لمالك تلك الأشجار أن يلزم الجار برد تلك الثمار مالم يكن هو الذي قطعها أوتسبب في سقوطها أو سقطت حين قيام المالك بقطعها وإلا ألزم بردها لصاحبها.

  • وأيضا مانصت عليه المادة 232 من مدونة الحقوق العينية :

  • إذا زرع شخص أرضا مملوكة للغير بسوء نية، فإن أخذها مالكها بعد فوات وقت الزراعة فله الحق في أجرة المثل مع التعويض إن كان له ما يبرره.

  • أما إذا زرع شخص أرض غيره بحسن نية كمن استأجر أرضا من غير مالكها، فإن استحق المالك أرضه بعد فوات وقت الزراعة فليس له إلا الحق في المطالبة بالتعويض عما لحقه من ضرر من المتسبب فيه.

  • وبالرجوع إلى قانون الالتزامات والعقود هناك حالة أخرى نص عليها الفصل 103 “الحائز عن حسن نية يتملك الثمار، ولا يلزم إلا برد ما يكون منها موجودا في تاريخ رفع الدعوى عليه برد الشيء، وما يجنيه منها بعد ذلك”. 

إقرأ أيضا :  دعاوى الحيازة، دعوی استرداد الحيازة، الحائز بواسطة الغير

  الفقرة الثانية : نطاق حق الملكية من حيث العلو 

يخول حق الملكية للمالك ملكية مايعلو ملكه، والمقصود هنا الفضاء العمودي الذي يرتفع فوق الأرض أو البناء، فله حق إقامة ماشاء من بنايات وأغراس ومنشآت، وفق مانصت عليه المادة 234 من م ح ع.، كما يحق له أيضا أن يتصرف في علو أرضه عن طريق التفويت حسب ماجاء في المادة 483 من ق ل ع، غير أن حقه هذا لايعني أنه يستأثر بالتمتع بالهواء إلى مالانهاية في الارتفاع، بل إن حقه مقصور في الاستفادة من العلو إلى الحد المفيد في التمتع به، إلا أنه كثيرا ماترد عليه جملة من القيود تقتضيها المصلحة العامة ، منها ماهو مرتبط بالمجال العمراني كقانون التعمير 12.90، وخاصة الفصول 40-41و43. وقانون التجزئات العقارية رقم 25.90، وبالضبط المادة الثانية منه التي تنص على أن إحداث التجزئات العقارية يتوقف على الحصول على إذن إداري سابق يتم تسليمه وفق شروط منصوص عليها في هذا الباب، والقيود المتعلقة بالملاحة الجوية الواردة بالقانون رقم 40.13 المتعلق بالطيران المدني في مواده من 129 إلى 134. والقوانين التي تنظم حقوق الارتفاقات المقررة على الأملاك الخاصة لمصلحة الخطوط البرقية والهاتفية والتي تعطي الحق للدولة في وضع الأعمدة ومد الأسلاك فوق العقارات (ظهير 9 شعبان 1332 الموافق لفاتح يوليوز 1914) وكذا القوانين التي تمنع المالك من البناء قرب الأماكن الحربية أو السكك الحديدية.

الفقرة الثالثة: نطاق حق الملكية من حيث العمق

إن حق الملكية الواقع على أرض يشمل ماتحتها من العمق، بحيث يحق لهذا المالك أن يستفيد  من عمق أرضه إلى الحد المعقول والمفيد في الانتفاع، عن طريق إقامة أبنية أو أنفاق أو كهوف أو أن يحفر مايريد من الحفر للتنقيب عن المواد الخام والمعادن وأن يستخرج منها كل مايمكنه أن يحصل عليه من تلك المواد أو المعادن ضمن الحدود التي تضعها القوانين والأنظمة. كما هو الشأن بالنسبة للمناجم(أولا) والمقالع (ثانيا) والمباني التاريخية والمناظر والكتابات المنقوشة والتحف الفنية والعاديات ( ثالثا).

 أولا: المناجم  

أ: تعريف: تعتبر مناجما التمعدنات الطبيعية المستغلة على سطح الأرض أو باطنيا و المحتوية خاصة على:

  • المحروقات الصلبة و المستحثة و الغرافيت والصخور النفطية وأحجار الكلس النفطية و الرمال النفطية؛

  • المواد الفلزية؛

  • الصخور والمعادن الصناعية؛

  • الفوسفاط؛

  • المواد ذات النشاط الإشعاعي أو غير الإشعاعي الممكن استعمالها في الطاقة الذرية؛

  • الصخور التزيينية و الأحجار الكريمة؛

  • غاز ثنائي أكسيد الكربون؛

  • الفضلات وأكوام الأنقاض؛

  • المياه المالحة الباطنية؛

  • و تعتبر كذلك مناجم التمعدنات الحرارية الجوفية.

ب: بعض الأحكام المتعلقة بالمناجم:

طبقا للمادة 3 من القانون 13.33 تعتبر المناجم جزءا من الملك العام للدولـــة؛ وتباشر أنشطة استكشاف المواد المنجمية والبحث عنها واستغلالها بموجب سند منجمي مسلم وفقا لأحكام هذا القانون و النصوص المتخذة لتطبيقه؛ مع مراعاة الاتفاقيات الدولية المصادق عليها بوجه قانوني من قبل المملكة المغربية وأحكام المادة الخامسة التي تنص على أنه ˶يجوز للإدارة، مع مراعاة الحقوق المكتسبة، أن تحدد المحيطات التي يحتفظ داخلها بحق استكشاف المواد المنجمية والبحث عنها واستغلالها لفائدة الدولة˵.

وتعتبر رخصة البحث ورخصة استغلال المناجم حقوقا عقارية محدودة المدة تختلف عن ملكية الأرض. 

يجب على المستفيد من ترخيص الاستكشاف ومن رخصة البحث أن يكون شخصا اعتباريا حسب المادتين 21و32 من القانون أعلاه، كما يجب أن يكون المستفيد من رخصة استغلال المناجم شخصا اعتباريا خاضعا للقانون المغربي طبقا للمادة 46 من نفس القانون.

ثانيا : المقالع 

  1. التعريف : المقلع هو كل مكمن طبيعي، قابل للاستغلال يحتوي على مواد لاتخضع لنظام المناجم بمقتضى النصوص التشريعية الجاري بها العمل (المادة1) من القانون رقم 27.13 المتعلق بالمقالع 

  2. من بين بعض الأحكام المنظمة للمقالع مايلي :

  • يخضع فتح واستغلال المقالع لتصريح مسبق للاستغلال، لدى الإدارة التي تسلم وصل التصريح بشأنها…(المادة 9).

  • لا يمكن الشروع في استغلال المقالع المكشوفة والباطنية إلا بعد الانتهاء من أشغال تهيئتها وفق مقتضيات كناش التحملات المشار إليها في المادة 9 أعلاه وإيداع التصريح بذلك لدى الإدارة(المادة 12).

  • يتم فتح واستغلال المقالع مع مراعاة حقوق الغير (المادة 15).

  • لايعفي وصل التصريح بفتح واستغلال المقالع الحاصل عليه من واجب الحصول على الرخص والقيام بالتصاريح المقررة في النصوص التشريعية أو التنظيمية الجاري بها العمل (المادة 16).

  • كما نص هذا القانون على مجموعة من الشروط التقنية الواجب اتباعها من طرف المستغل وذلك في المواد من 17 إلى 30 منه. 

ثالثا : التحف والأثار الفنية 

نص الفصل الأول من القانون رقم22.80 المتعلق بالمحافظة على المباني التاريخية والمناظر والكتابات المنقوشة والتحف الفنية والعاديات، على أنه “يمكن أن تقيد أوترتب في عداد الآثار العقارات بالأصل أو بالتخصيص وكذا المنقولات في المحافظة عليها فائدة بالنسبة للمغرب أو تاريخه الحضاري”

كما نص  الفصل الثاني من القانون أعلاه، على أنه تطبق أحكام الفصل الأول على العقارات وعلى المباني التاريخية أو المعالم الطبيعية وعلى المناظر التي لها طابع فني أو تاريخي أو أسطوري أو طريف أو تهم العلوم التي تعنى بالماضي والعلوم الإنسانية بوجه عام وعلى المنقولات التي لها طابع فني تاريخي.

ولقد نظم هذا القانون مجموعة من القيود والضوابط والأحكام نذكر منها في حالة “ما إذا أنجزت خلال أعمال ما عملية حفر لم يقصد منها البحث عن آثار قديمة واكتشفت على إثرها مبان أو نقود أو تحف فنية أو عاديات وجب على الشخص الذي أنجز أو عمل على إنجاز هذه العملية أن يخبر باكتشافه في الحال السلطة الجماعية المختصة التي تطلع الإدارة فورا على ذلك وتسلم إلى المعني بالأمر إيصالا بتصريحه” (الفصل 46).

بالإضافة إلى هذه القيود فقد نصت المادة 18 من م ح ع على أن الكنز الذي يعثر عليه في عقار معين يكون ملكا لصاحبه وعليه الخمس للدولة.

المبحث الثاني : القيود الواردة على حق الملكية 

كانت الملكية فيما مضى حقا مطلقا يولي صاحبه استعمال الشيء والتمتع به والتصرف فيه دون قيد أو شرط ثم تطور مفهوم الملكية مع الزمن فغدت مؤسسة حقوقية لها وظيفة اجتماعية يجب أن تؤديها، كما أصبح لهذه المؤسسة قيود وحدود لايسوغ للمالك أن يتخطاها، ومن هذه القيود ماهو قانوني (المطلب الأول) ومنها ماهو اتفاقي (المطلب الثاني).

المطلب الأول : القيود القانونية على حق الملكية

لقد عمدت مختلف التشريعات المقارنة، وكذا المشرع المغربي إلى فرض قيود على حق الملكية، منها مايحمي المصلحة الخاصة كالقيود المانعة من التعسف في استعمال الحق (الفقرة الأولى) والقيود المقررة لرفع مضار الجوار( الفقرة الثانية) ومنها مايحمي المصلحة العامة (الفقرة الثالثة)

الفقرة الأولى : عدم التعسف في استعمال الحق

التعسف لغة هو الغلو وأخذ الشيء على غير طريقته، أما عن مفهوم التعسف في الاصطلاح القانوني فالمقصود به هو استعمال الحق على نحو يتنافى مع الهدف الاجتماعي الذي أنشىء من أجله الحق.

ولقد أقرت الشريعة الإسلامية مبدأ منع المالك من التعسف في استعمال حقه وهذا المبدأ يقضي أنه لايجوز له استعمال ملكه استعمالا يضر بغيره ولو لم تتجه نيته إلى إحداث ذلك الضرر

وقد أخذت معظم التشريعات المقارنة بنظرية عدم التعسف في استعمال الحق، خاصة في مجال الملكية العقارية حيث أضفت على حق الملكية  صبغة اجتماعية يجب أن تمارس في إطار القيود المقررة عليها، ومن ذلك القانون المدني المصري في مادته الخامسة والفصل 906من القانون المدني الألماني.

أما المشرع الفرنسي فإنه لم ينص صراحة على هذه النظرية، إلا أن الاجتهاد القضائي سار على تطبيقها في الميدان العقاري مستندا في ذلك إلى المسؤولية التقصيرية التي تعطي الحق لكل شخص تضرر من فعل قام به غيره أن يطلب تعويضا بمقدار ذلك الضرر.

وبالنسبة للمشرع المغربي وعلى غرار المشرع الفرنسي لم ينص صراحة على هذه النظرية وبالرجوع إلى المواد 14-19 -20 و21 من م ح ع وكذلك المواد 91-92 و94 من ق ل ع، نجد أن المشرع أورد حالات فقط من التعسف في استعمال الحق يمكن من خلالها استنتاج أن هناك معيارين للقول بوجود تعسف في استعمال الحق :

أولا : معيار شخصي  يتمثل في نية الإضرار بالغير، فقد نص الفصل 94 من ق ل ع على “أنه لامحل للمسؤولية المدنية إذا فعل شخص بغير قصد الإضرار ماكان له الحق في فعله”، وفي هذا السياق صدر أمر استعجالي عن المحكمة الابتدائية بمكناس، جاء في حيثياته “… وحيث إن المدعي لم يثبت إحداث هذه الورشة لضجيج يتجاوز الحد المألوف بشكل يجعل حكم الاستعجال قائما في الدعوى…” وبمفهوم المخالفة فإن المسؤولية المدنية تقوم إذا كان الشخص يهدف من وراء استعمال حقه الإضرار بالغير وقد جاء المشرع في هذا الفصل بقرينة لمعرفة هل هناك نية الإضرار وهي تفاهة المصلحة أو عدم مشروعيتها في مقابل الضرر الذي يصيب الجار ف 94 من ق ل ع “إذا كان من شأن مباشرة هذا الحق إلحاق ضرر فادح بالغير”

لكن الإشكال المطروح هو إذا كانت المصلحة التي يسعى المالك إلى تحقيقها مشروعة ولكنه سيضر بالجار هنا نميز بين حالتين :

  1. إذا توفر لهذا المالك عدة طرق لاستعمال حقه لكنه سلك الطريق الذي سيؤدي إلى إحداث ضرر دون محاولة لتجنبه، في هذه الحالة تكون نية الإضرار قائمة وبالتالي فإن المالك يعتبر متعسفا وتقوم مسؤوليته المدنية وهذا مانصت عليه الفقرة 2 من الفصل 94 من ق ل ع .

  2. إذا لم يتوفر لهذا المالك سوى طريق واحد لاستعمال حقه لكن إذا باشره سوف يؤدي إلى إلحاق الضرر بالغير فهنا ينبغي استحضار المعيار الموضوعي.

 المعيار الموضوعي يتمثل في وقوع الضرر : لكن هذا الشيء ليس على إطلاقه فقد نص الفصل 92 من ق ل ع “لايحق للجيران أن يطلبوا إزالة الأضرار الناشئة عن الالتزامات العادية للجوار كالدخان الذي يتسرب من المداخن، وغيره من المضار التي لايمكن تجنبها والتي لاتتجاوز الحد المألوف” وبمفهوم المخالفة إذا تجاوز الضرر الحد المألوف يحق للجار إلزام جاره بإزالته، كما أن الضرر المعتد به هو الضرر المحقق وليس الضرر الاحتمالي وفي هذا الاتجاه صدر قرار لمحكمة النقض بتاريخ 3 يناير 2012 ورد فيه”…ذلك أن المحكمة لما تبين لها وجود الضرر الناتج عن استعمال آلات النجارة في وقت واحد مع الالتزام بأوقات العمل فقط فإنها لم تحسم بصفة نهائية فيرفع الضرر المدعى به والذي يجب رفعه كلية عملا بقاعدة “لاضرر ولاضرار” وقاعدة “الضرر يزال” فقرارها ناقص التعليل الذي يوازي انعدامه فعرضه للنقض والإبطال”.

الفقرة الثانية  : القيود المقررة لرفع مضار الجوار

قد ينتج عن استعمال المالك لعقاره ضررا بمن يجاور ذلك العقار، كأن يقيم الملك فوق أرضه معملا يؤذي جيرانه بالدخان ويقلق راحتهم بالضجيج والروائح الكريهة أو أن يفتح في بنائه نوافذ تطل على جيرانه وكأن يغرس أشجارا بالقرب من حدود جاره إلى غير ذلك، وتعتبر الشريعة الإسلامية سباقة للقوانين المعاصرة في الحديث عن نظرية مضار الجوار التي تعتبر أهم التطبيقات المرتبطة بالتعسف في استعمال الحق.

إقرأ أيضا :  تفويت الملك الخاص للدولة

ونشير إلى أن م ح ع  ميزت بين القيود المتعلقة بالحائط المشترك والطريق الخاص المشترك وأدرجتهم ضمن الأحكام المنظمة لحق الملكية والقيود المتعلقة بحق المسيل أوالصرف وفتح المطلات على أرض الجار حيث تم إدراجها ضمن الارتفاقات القانونية. 

وهكذا سنتناول هذه القيود على مستوى الحائط المشتركة (أولا) وعلى مستوى الطريق الخاص المشترك (ثانيا) و على مستوى المسافات الفاصلة بين الملكيات (ثالثا) وعلى مستوى الحدود الفاصلة بين الملكيات(رابعا) وفي الأخير نتطرق للقيود المتعلقة بحق المسيل أو الصرف (خامسا)

أولا : على مستوى الحائط المشترك 

      نظم المشرع القيود الواردة على الحائط المشترك من خلال المواد 28 -29-30 و31 من م ح ع.

فالحائط المشترك هو الحائط الفاصل بين عقارين متجاورين إلى نهاية خط الاشتراك (حسب المادة 28 م ح ع).

وتتجلى القيود الواردة على الحائط المشترك :

  • من حيث الاستعمال :

يستعمل الحائط المشترك بحسب الغرض الذي أعد له فلكل شريك الحق في أن يقيم بناء بجانبه أو يضع عوارض فوقه أو دعائم لسد السقف لكن دون تجاوز طاقته المسموح بها (المادة 29 من م ح ع).

  • من حيث نفقات الإصلاح والتجديد : يتحمل كل شريك بحسب حصته في الحائط المشترك نفقات الإصلاح والتجديد كلما اقتضى الأمر ذلك.

  • من حيث التصرفات الواردة عليه : ليس للشريك مطلق الحرية في التصرف في الحائط المشترك بأن يقيم عليه بناء أو منشآت إلا بموافقة شريكه مع مراعاة القوانين والأنظمة الجاري بها العمل، فإذا كانت للشريك مصلحة جدية ومقبولة في تعلية الحائط المشترك فله ذلك، شرط أن يتحمل نفقات الإصلاح والتجديد لوحده دون مطالبة شريكه بذلك، كما عليه أن يراعي الأعباء الناشئة عن ذلك دون أن يفقد الحائط المشترك متانته أو يلحق ضررا بجاره.

ثانيا : على مستوى الطريق الخاص المشترك

نظم المشرع القيود الواردة على الطريق الخاص المشترك من خلال المواد ( 32-33-34-35 و36) 

فالطريق الخاص المشترك هو ملك مشاع بين من لهم حق المرور فيه المـــادة 32 م ح ع وأصحاب الطريق الخاص المشترك هم كل من له باب عليه، سواء كان باب منزل أو دكان أو بستان أو نحو ذلك

وتظهر القيود الوارد على الطريق الخاص المشترك فيما يلي 

  • من حيث الاستعمال : 

ليس من حق أي طرف غير شريك في الطريق الخاص المشترك أن يفتح بابه عليه ولا أن يمر فيه فهو من حق الشركاء فقط.

إغلاق أحد الشركاء بابه المفتوح عليه لايلغي أو يسقط حقه في المرور فيه، كما يجوز لخلفه من بعده أن يعيد فتحه عليه من جديد.

  • من حيث الإصلاح :

يتحمل كل شريك في الطريق الخاص المشترك المصاريف الضرورية لإصلاحه كل حسب مصلحته فيه، فإذا رفض أحد الشركاء المساهمة في ذلك الإصلاح جاز لباقي الشركاء وبعد القيام بإصلاحه مطالبته بذلك.

  • من حيث التصرفات الواردة عليه

  • من جانب التصرف القانوني: من هذا الجانب لايجوز للشركاء في الطريق الخاص المشترك أن يطالبوا بقسمته أو يتفقوا على تفويته مستقلا .-

  • من جانب التصرف المادي : لايحق للشركاء أن يغلقوا مدخل الطريق الخاص المشترك مالم  يتم الاستغناء عنه.

كما أن تصرف كل شريك في الطريق الخاص المشترك لايكون إلا تبعا لتصرفه في العقار المملوك له.

ثالثا : على مستوى وضع الحدود الفاصلة بين الملكيات 

الحدود ((les bornes هي عبارة عن وضع علامات مادية تفصل بين عقارين عاريين قصد التميز بينهما، مثل وضع الأوتاد أو الأحجار المصبوغة بالأبيض …

نظم المشرع المغربي القيود الواردة على الحدود الفاصلة بين الملكيات من خلال المادتين 70 و76 من م ح ع 

فمن خلال المادة 70 من م ح ع أعطى المشرع لمالك العقار الحق في إجبار جاره على تعيين الحدود لأملاكهما  المتلاصقة، حيث تكون نفقات التحديد مشتركة بينهما على الرؤوس وليس على حساب مساحة مايملكه كل واحد، وليس له الحق في إجباره على تسوير أرضه إلا إذا تضرر من ذلك،

كما ليس له أن يهدم الحائط المقام مختارا دون عذر قوي، إذا كان جاره يستتر ملكه بهذا الحائط.

رابعا : على مستوى المسافات الفاصلة بين الملكيات

يمكن تصور القيود الواردة على المسافات الفاصلة بين الملكيات في مايلي :

  • بالنسبة للمطلات :

يمكن تعريف المطلات بأنها الفتوحات التي يقوم المالك بإقامتها في ملكه ويكون الغرض منها النظر من خلالها إلى الخارج وسماحها بدخول الهواء والضوء…

فإذا كان من حق المالك أن يفتح مطلات في ملكه فإن ذلك قد يشكل ضررا لجاره، لذلك فقد تدخل المشرع لوضع قيود يجب على المالك مراعاتها وهو مانصت عليه المادة 68 من م ح ع.

فإذا كانت المطلات أو الشرفات أو الفتوحات مواجهة لملك الجار، وجب ترك مسافة مترين أما إذا كانت منحرفة فوجب ترك متر واحد على الأقل، من ظهر الحائط الذي فتحت فيه هذه المطلات أومن خارج شرفته وذلك إلى غاية الخط الفاصل بين الملكين.

وفي هذا الإطار صدرت مجموعة من الأحكام عن محاكم المملكة، منها الحكم الصادر عن المحكمة الابتدائية بالناظور بتاريخ 12/10/2009 حيث جاء في إحدى حيثياته  “… وحيث أنه لايجوز فتح مطلات مواجهة أو شبابيك أو شرفات أو أصناف آخرى مماثلة على ملك الجار سواء كان مسورا أو غير مسور إلا على مسافة 1.90 متر بين الحائط المنشأة فيه وملك الجار مما يكون معه الطلب مؤسسا ويتعين الاستجابة له…”.

وهو نفس التوجه الذي ذهبت إليه محكمة النقض في قرارها عدد 137/2012 بتاريخ 10 يناير 2012 جاء في حيثياته مايلي”… النوافذ المفتوحة على عقار محفظ تشكل ضررا وتعديا محققا على حق الهواء المملوك لصاحبه ولاتعتبر من قبيل الارتفاقات القانونية التي تهدف لتحقيق المصلحة العامة أو لمصلحة عقار معين وتعفى من الإشهار، ولايمكن لصاحبها أن يدفع بالتقادم لأن هذا الأخير لايكسبه حق ارتفاق المطل على العقار المحفظ بمرور الزمن ولايمكنه التمسك بتقادم الضرر مادام هذا الأخير غير مسجل بالصك العقاري كارتفاق مطل وليس من المناور التي ينظمها الفصل 138 من التشريع المطبق على العقارات المحفظة.

ولايسري المنع المتعلق  بالمطلات على تلك المفتوحة على الطريق العام وفي هذا الإطار صدر قرار آخر لمحكمة النقض بتاريخ 29/10/2013 ورد فيه”… لكن حيث أن استبعاد المحكمة ضرر التكشف استنادا لوجود مساحة فاصلة بين بناء الطرفين يعتبر وحده تعليلا كافيا لأن النوافذ تفتح أصلا على الأزقة والممرات والمساحات العامة بقطع النظر عن كونها تطل على بناء الغير والوسيلتين على غير أساس”

  • بالنسبة لغرس الأشجار 

نظم المشرع المغربي هذا القيد في المواد 72-73-74 من م ح ع ويقضي هذا الحق بضرورة مراعاة المسافات الفاصلة عن الحد والمقررة في الأنظمة الخاصة

أما إذا لم توجد أنظمة خاصة فالمالك مطالب بترك مسافة فاصلة بينه وبين عقار جاره لاتقل عن مترين عن الحد الفاصل، إذا كانت المغروسات مما يفوق طولها المترين، أما إذا كانت المغروسات دون ذلك فوجب عليه ترك مسافة عن حد جاره لاتقل عن نصف المتر.

  • بالنسبة لبناء المصانع والمنشآت المضرة والمقلقة بالراحة :

تطرق المشرع إلى هذا القيد من خلال المادة 77 من م  ح ع.

تشكل المصانع والمنشآت ذات الطابع الصناعي أحد أعمدة الاقتصاد الوطني مما يساهم في الرفع من الاستثمار سواء كان داخليا أم خارجيا الشيء الذي يؤدي إلى خلق الثروة وخلق فرص لتشغيل الشباب العاطل، إلا أنه رغم هذه الإيجابيات المتعددة فإنها تؤدي إلى مشاكل مختلفة تمس صحة المواطن والبيئة على حد سواء، لذلك حرص المشرع المغربي من م ح ع إلى تقييد سلطات ملاك هذه المصانع والمنشآت الصناعية، وذلك بمراعاة المسافات والمناطق المنصوص عليها في القانون والتي يمكن أن تقام بها هذه المنشآت مع اتخاذ كافة التدابير والاحتياطات اللازمة على الصحة العامة، وذلك للحيلولة دون الإضرار بالغير، حيث خول القانون للمتضرر أو المتضررين أن يطالبوا بإغلاقها والتعويض عن الضرر الذي تحدثه وإن كانت مرخصة من طرف السلطات وخاصة في حالة الضرر غير المألوف وغير المدخول عليه، وفي هذا الصدد صدر حكم عن المحكمة الابتدائية بسيدي قاسم-مركز القاضي بأحد كورت- بتاريخ 18-08-2016 والذي جاء في حيثياته”… وحيث إن المدعيات ترمين بصحيفة دعواهن الحكم على المدعي عليه برفع الضرر الناتج عن الدخان الكثيف من الفرن التقليدي المشيد في الجهة الخلفية لمنزله الملتصق بمنزلهن…وحيث إن ذلك يشكل ضررا للمدعيات وحيث إن الضرر يزال …”

  • حق المسيل أو الصرف

نظم المشرع المغربي الأحكام المتعلقة بحق المسيل أو الصرف في المواد من 60 إلى 63 مـن م ح ع وكذلك المادة 29 من قانون الماء رقم 10.95

وتتلخص بعض الأحكام المتعلقة بهذا الحق كما يلي :

  • تتلقى المياه المنخفضة المياه السائلة سيلا طبيعيا من الأراضي التي تعلوها ولايجوز لمالك الأرض المنخفضة أن يقيم سدا لمنع هذا السيل، كما لايجوز لمالك الأرض العالية أن يقيم ما من شأنه أن يزيد في عبء الارتفاق على الأرض المنخفضة أن يقيم سد لمنع هذا السيل، كما لايجوز لمالك الأرض العالية أن يقيم ما من شأنه أن يزيد في عبء الارتفاق على الأرض المنخفضة .

  • يجب على مالك الأرض إذا أراد إحداث أبنية عليها أن يقيم سطوحها وشرفاتها بشكل يسمح بمسيل مياه الأمطار ونحوها على أرضه لا على أرض جاره.

  • لكل مالك عقار يريد تصريف المياه الزائدة عن حاجته أو غير الصالحة أن يحصل على ممر لها بعقار الغير نظير تعويض مناسب يدفع مقدما.

  • يشترط تمرير الماء الزائد على الحاجة في مكان لايسبب للعقار المرتفق به إلا أقل ضرر كما يشترط تمرير الماء غير الصالح في مواسير بحيث لاتسبب أي ضرر للعقار المرتفق به وفي هذا صدر حكم عن المحكمة الابتدائية بالعيون بتاريخ 06/10/2010 جاء في حيثياته”…وحيث ثبت للمحكمة من خلال وقوفها على عين المكان وإقرار المدعى عليه أن هذا الأخير هو من تسبب في الضرر اللاحق بالمدعي جراء قطعه قناة تصريف مياه السطح وغرفة غسل الملابس وتصريف مياه المطبخ بدليل إقراره أمامها وبالتالي فإن كل محدث للضرر يجبر على رفعه…وحيث يتعين على المدعى عليه إزالة الضرر اللاحق بالمدعي…لذا صرحت المحكمة برفع الضرر بفتح قناة تصريف مياه السطح وغرفة غسل الملابس ومياه المطبخ وربطها بالقنوات الأصلية التي تمر بمنزله”

الفقرة الثالثة : القيود المقررة للمصلحة العامة

إن المشرع وضع قيودا على حق الملكية حماية للمصلحة العامة، وهذه القيود متنوعة نذكر منها : القيود التي تحد من سلطة المالك على علو وعمق أرضه (أولا) والقيود الواردة على استعمال الملك (ثانيا).

أولا : القيود على علو الملك وعمقه

  1. القيود الواردة على علو الملك :

إضافة إلى ما أشارنا إليه في معرض حديثنا عن نطاق حق الملكية من حيث العلو وأن هذا الأخير لبس مطلقا بل ترد عليه جملة من القيود تقتضيها المصلحة العامة، ومن ضمنها الارتفاقات والتحملات العقارية المنصوص عليها في الباب الثاني من  م ح ع ، هذا بالإضافة إلى القيود المقررة للملاحة الجوية (القانون 40.13) والقيود الواردة في المجال العمراني كالقانون 12.90 المتعلق بالتعمير والقانون رقم 25.90 المتعلق بالتجزئات العقارية إلخ… 

  1. القيود الواردة على عمق الملك

لقد مر بنا من خلال الحديث عن نطاق حق الملكية أن للمالك حق الاستفادة من عمق أرضه إلا أن هذا الحق ليس مطلقا بل قيدته مجموعة من القوانين، كالقوانين المتعلقة بالمناجم والمقالع والمحافظة على المباني التاريخية والمناظر والكتابات المنقوشة والتحف الفنية والعاديات كما سبق الحديث عن بعض الإجراءات المسطرية الخاصة بكل منهم.

ثانيا : القيود الواردة على استعمال الملك 

يقصد بهذه القيود تلك التي تحد من حق المالك في التصرف في عقاره حينما يكون هذا التصرف مضرا بالمصلحة العامة ومن هذه القيود :

  1. القانون الذي يمنع صاحب بناء يعد من الأبنية الأثرية من إجراء أي إصلاح أو تغيير فيه إلا إذا حصل على رخصة إدارية.

  2. القانون الذي يقضي بنزع الملكية والاحتلال المؤقت من أجل المنفعة العامة. على أن ذلك مبنيا كشرط أول على:

ـ توفر عنصر المنفعة العامة في عقار يدخل في ملكية أحد الأشخاص.

ـضرورة أن يكون النزع بمقابل. 

إقرأ أيضا :  تدخل النيابة العامة في قضايا التحفيظ العقاري المستمد من القانون الجنائي

وبالإضافة إلى الشرط السابق، يتعين على الإدارة احترام الإجراءات المسطرية والتي تبتدئ بإصدار قرار يعلن عن المنفعة العامة، ثم يتم عرض تعويض مقابل عملية نزع الملكية. و يسهر القضاء على مدى احترام هذه المسطرة.

و يترتب عن الإعلان عن المنفعة العامة آثار يحدد مجالها استثناء المشروع المقرر في نص المشروع، وطيلة المسطرة لا يجوز إدخال أي تعديلات أو تغييرات على حالة الأملاك التي كانت عند إعلان المنفعة العامة، إلا برخصة من طالب نزع الملكية بحيث إن العقارات التي دخلت في مجال نزع الملكية تخضع إلى ارتفاق تتحمله تلك العقارات والذي يقضي بعدم تغيير حالتها.

إضافة إلى القانون 13.03 المتعلق بحماية البيئة حيث نص في مادته 6: ” يلزم صاحب المنشأة باتخاذ الاحتياط والتدابير اللازمة لعدم تسرب أو انبعاث ملوثات الهواء داخل أماكن العمل إلا في الحدود المسموح بها ، سواء كانت ناتجة عن طبيعة ممارسة المنشأة لنشاطها أو عن خلل في التجهيزات والمعدات وأن يوفر سبل الحماية اللازمة للعاملين تنفيذا لشروط السلامة والصحة المهنية”.

المطلب الثاني :القيود الاتفاقية على حق الملكية  

يمكن تعريف القيود الاتفاقية بأنها القيود التي يضعها الطرفان المتعاقدان أو أحدهما  وذلك بهدف تقييد حرية المالك من التصرف في عقاره لمدة محددة ومعقولة، ويطلق عليها الفقهاء الشروط المصاحبة أو القيود المانعة من التصرف، فمثل هده القيود يمكن تصورها أكثر في العقود التبرعية بحكم أن المراكز القانونية للأطراف تكون فيها غير متساوية، عكس العقود التعاوضية إلا أن الفقه أقر بإمكانية خضوع هده الأخيرة لهده القيود ، فما هو موقف التشريع المقارن من هده القيود؟ (الفقرة الأولى) وما هو موقف التشريع المغربي في ها الإطار ؟ (الفقرة الثانية).

الفقرة الأولى : موقف التشريع المقارن من القيود الاتفاقية 

أقرت مجموعة من التشريعات الحديث بمبدأ ‘القيود الاتفاقية” الواردة على العقود، فقد نصت الفقرة الأولى من المادة 823 من القانون المدني المصري على أنه”إدا تضمن العقد أو الوصية شرطا يقضي بمنع التصرف في مال، فلا يصح هذا الشرط ما لم يكن مبنيا على باعث مشروع، ومقصورا على مدة معقولة، وهده الفقرة هي نفسها الفقرة الأولى من الفصل 778 من القانون السوري وهو ما أقره قانون الموجبات والعقود اللبناني من خلال الفصل 227 والفصلان 505 و506، حيث أقر صراحة القيود الاتفاقية، شرط أن يكون في هده القيود مصلحة لأحد المتعاقدين وأن يكون قيد عدم التصرف مؤقتا ومحددا بمدة

أولا : شروط صحة القيود الاتفاقية 

من خلال ما تقدم يمكن القول، بأن معظم التشريعات العربية المقارنة أقرت  القيود الاتفاقية، إلا أن هده القيود ليست على إطلاقها، فكي تكون هده الأخيرة صحيحة ومقبولة لابد لها من أن تتوفر على شرطين متلازمين هما :

  1. شرط الباعث

نص الفصل 823 من قانون المدني المصري في فقرته الأولى على أنه” إدا تضمن العقد أو الوصية شرطا يقضي بمنع التصرف في مال، فلا يصح هذا الشرط ما لم يكن مبنيا على باعث مشروع، مدة معقولة” وعليه وجب أن يكون الدافع إلى اشتراط هدا القيد مشروعا بمعنى أن تكون فيه مصلحة إما للمتصرف أو المتصرف إليه أو الغير ومن أمثلتها :

مصلحة المتصرف، فالبيع بشرط دفع الثمن في شكل مرتب دوري، أو على أقساط طويلة الأجل يحقق فيه الشرط المانع مصلحة للبائع المشترط حتى يضمن وقاء المشتري بما تعهد به وتأكيد لما له من حق الامتياز، وتجنبا لإجراءات التتبع في مواجهة الغير.

مصلحة المتصرف إليه كهبة المنزل أو شقة للبنت للزواج فيها، على أن لا يجوز لها التصرف فيها طوال حياتها خشية والدها (الواهب) تعرضها للطلاق أو لمشاكل في زواجها فيبقى لها منزل تستر به.

مصلحة الغير : كالبيع بشرط دفع الثمن (أو الهبة أو الوصية) في شكل مرتب دوري لابن أو حفيد البائع حتى ينهي تعليمه أو يلتحق بعمل فالمستفيد من الشرط ليس هو البائع(المشترط) ولا المشتري (المشترط عليه) بل هو شخص ثالث ذو مصلحة مشروعة

  1. شرط المدة:

انطلاقا من الفصل أعلاه، ولكي يكون شرط المنع من التصرف صحيحا فلا يكفي أن يكون الباعث مشروعا فقط، بل لابد من أن يكون هذا القيد محدد المدة أي يمكن لهذه المدة أن تستغرق حياة المتصرف أو المتصرف “إليه أو الغير الذي له مصلحة في هذا الشرط أما إذا تعدت إلى غير ذلك فإنها تصبح غير معقولة كأن تصبح مؤبدة

ثانيا : آثار شرط المنع من التصرف

ينتج شرط المنع من التصرف مجموعة من الآثار تختلف باختلاف ما إذا كان الشرط صحيحا أو غير صحيح،

  1. آثار شرط المنع من التصرف إذا كان صحيحا 

يكون شرط المنع من التصرف صحيحا، إذا كان الباعث من وراء الشرط مشروعا وكانت المدة معقولة ومحددة، ففي هده الحالة ينتج شرط المنع من التصرف مجموعة من الآثار منها ما يتعلق بالعقد ومنها ما يتعلق بمحله،

– بطلان جميع التصرفات التي قد ترد على العقد خلال مدة الشرط المانع من التصرف سواء كانت التصرفات قانونية (كالبيع والهبة) حيث يمنع على المتصرف عليه من القيام بهذه التصرفات أو كانت مادية يمنع على المتصرف إليه من إجراء تغييرات جوهرية تمسح بالشيء محل العقد أو تمس بالحق المنصب على الشيء محل العقد (كهدمه إدا كان بناء).

– وجوب تسجيل الشرط المانع من المتصرف وشهره بالمحافظة العقارية إذا تعلق الأمر بعقار محفظ وذلك ليكون نافذا، بحيث إدا لم يتم تسجيله بالسجل العقاري، فإنه لا ينتج آثاره اتجاه الغير، وبالتالي لا ينفذ القيد في مواجهته.

– عدم قابلية الشيء محل العقد أو الحق العيني العقاري محل العقد المنوع من التصرف، للحجز عليه من طرف دائني الممنوع من التصرف والتنفيذ عليه لاستيفاء ديونهم.

ب-  آثار شرط المنع من التصرف إذا كان غير صحيح يكون شرط المنع من التصرف غير صحيح إدا كان الباعث  غير مشروع أو كانت المدة غير محددة ومعقولة، لذا ما هو آثار انعدام شرط المنع من التصرف على العقد برمته؟

  • إذا كان شرط المنع من التصرف هو الدافع إلى التعاقد فإن العقد يكون باطلا بطلان هدا الشرط، أما إذا لم يكن الشرط المانع هو الدافع إلى التعاقد فإن العقد يبقى قائما مع بطلان الشرط

الفقرة الثانية : موقف المشرع المغربي من القيود الاتفاقية 

سنحاول التطرق إلى موقف التشريع المغربي من القيود الاتفاقية قبل صدور مدونة الحقوق العينية وبعد صدور مدونة الحقوق العينية :

أولا : موقف المشرع المغربي من القيود الاتفاقية قبل صدور مدونة الحقوق العينية :

لم يتعرض القانون المغربي قبل صدور مدونة الحقوق العينية للقيود الاتفاقية، فلا وجود لأي نص صريح يجيزها سواء في قانون الالتزامات والعقود أو في ظهير 19 رجب 1333 الملغى إلا أن الفقه وباستناده على مجموعة من النصوص استشف أن المشرع المغربي قد أقر مبدأ صحة القيود الاتفاقية، ومن هده النصوص نجد الفصل 492 من قانون الالتزامات والعقود6، فمن خلال هدا الفصل وبمفهوم المخالفة يمكن القول أن عقد البيع المتضمن قيدا يمنع المشتري من التصرف في المبيع قبل انقضاء مدة معينة، يبقى صحيحا، مع صحة القيد

– وكذلك المادة 285 من قانون الأسرة والدي يقر بصحة تعليق الوصية بشرط صحيح، وصحة الشرط تنبع من كونه يضمن مصلحة للموصي أو الموصى له أو الغير، وأن لا يكون مخالفا للمقاصد الشرعية.

– نفس الشيء بالنسبة للفصل 69 من ظهير 12 غشت 1913 المتعلق بالتحفيظ العقاري كما وقع تغييره وتتميمه بالقانون 14.07، الذي يشير صراحة إلى القيد الذي يرد على الحق في التصرف في الحق العيني

ثانيا : بعد صدور مدونة الحقوق العينية 

بصدور مدونة الحقوق العينية يكون المشرع المغربي قد أقر صراحة مبدأ صحة القيود الاتفاقية، من خلال المادة 14 من م ح ع، والتي نصت على “يخول حق الملكية العقارية لمالك العقار دون غيره سلطة استعماله واستغلاله والتصرف فيه ولا يقيده في ذلك إلا القانون أو الاتفاق”.

إلا أن ما يعاب على المشرع المغربي، أنه رغم إقراره صراحة مبدأ صحة القيود الاتفاقية فإنه لم يتطرق لا من قريب أو بعيد لشروط صحة هذه القيود وآثارها، عكس التشريعات العربية والمصرية على الخصوص حيث نصت على شروط صحة هذه القيود من خلال الفصل 823 من القانون المدني المصري، الشيء الذي فتح الباب أمام الفقه للتطرق إلى شروط صحتها وآثارها وهو ما تطرقنا إليه في الفقرة الأولى.

خاتمة :   

من خلال البحث في موضوع العرض الخاص بنطاق حق الملكية المفرزة وفق القانون رقم 39.08 المتعلق بمدونة الحقوق العينية تم تسجيل مجموعة من نقاط القصور في هذا التشريع :

  1. بعد الغموض والالتباس الذي خلقه ظهير 19 رجب 1333 الملغى حول عدم تعرضه صراحة للقيود الاتفاقية الشيء الذي أدى إلى عدة نقاشات اعتمدت على مجموعة من النصوص القانونية خاصة في قانون الالتزامات والعقود المغربي في الفصل 492 والفصل 285 من مدونة الأسرة والفصل 69 من ظهير 12  غشت 1913  المتعلق بالتحفيظ العقاري كما وقع تغييره وتتميمه بالقانون رقم 14.07 للقول بأن المشرع المغربي يأخذ بهذه القيود إلا أنه بصدور مدونة الحقوق العينية تم الحسم في هذه المشكلة، إلا أن ما يعاب على هذه المدونة عدم التطرق لشروط صحة هذه القيود وآثارها كما فعلت مجموعة من التشريعات العربية المقارنة.

  2. يمكن أن نضيف كذلك أن المشرع المشرع المغربي كان غيرا وضحا فيما يخص نظرية التعسف في استعمال الحق حيث تناولها بشكل عرضي في  ق ل ع

  3. أدى التطور التكنولوجي في ميدان الاتصالات السلكية واللاسلكية إلى ظهور ما يسمى الأبراج والمحطات اللاقطة لتقوية الهواتف المحمولة فوق سطوح بعض الملاك الشيء الذي أدى بالجيران المتلاصقين لهذه المباني للاحتجاج بدعوى ما تسببه هذه المحطات من أمراض سرطانية للأطفال والكبار والتسبب في العمق.

فرغم حصول أصحاب هذه المحطات على الترخيص الإداري بإقامتها واحترامها لدفاتر التحملات في هذا الباب، ورغم عدم وجود قصد الإضرار بالغير وعدم تفاهة المصلحة (المصلحة متبادلة) فالأمر يطرح بشكل جدي على المشرع المغربي، فيجب عليه أخذه بعين الاعتبار.

  1.  على مستوى تقييد “شرط المنع من التصرف” هل يتم تقييده بالنسبة للعقار المحفظ، فموقف المشرع غير واضح.

المراجع :

  1. عبد الرزاق السنهوري :” الوسيط في شرح القانون المدني الجديد” ، منشورات الحلبي للحقوق بيروت طبعة 1998

  2. محمد ابن معجوز، الحقوق العينية في الققه الإسلامي والتقنين المغربي  طبعة 1999 ، 

  3. مأمون الكزبري، التحفيظ العقاري والحقوق العينية، بدون ذكر الطبعة

  4. العربي محمد مياد:”تأملات في مدونة الحقوق العينية، الجزء الأول، مطبعة الأمنية، الرباط طبعة 2015 

  5. عبد الكريم شهبون الشافي في شرح مدونة الحقوق العينية الجديدة وفق قانون 39 08 طبعة 2015

  6. محمادي معكشاوي : “المختصر في شرح مدونة الحقوق العينية الجديدة على ضوء التشريع والفقه والقضاء” ، مطبعة النجاح 2013 الطبعة الأولى ،

  7. ادريس الفاخوري، مدونة الحقوق العينية على ضوء القانون 39.08، الطبعة الأولى 2011   

  8. عبد القادر العرعاري، :”مصادر الالتزام الكتاب الثاني المسؤولية المدنية “الطبعة الثالثة 2011 

  9. الإمام محمد أبو زهرة، الملكية و نظرية العقد في الشريعة الإسلامية، دار الفكر العربي، طبعة 1997،

  10. رضا عبد الحليم عبد المجيد عبد الباري،الوجيز في الملكية والحقوق العينية التبعية، (جامعة بنها الحقوق مركز التعليم المفتوح )

الفهرس

مقدمة  :……………………………………………………………………………………………………………………………………..1 

المبحث الأول : ماهية حق الملكية ونطاقه……………………………………………………………3 

         المطلب الأول : ماهية حق الملكية ………………………………………………………………………….3

                الفقرة الأولى : تعريف حق الملكية…………………………………………………………………………..3

               الفقرة الثانية : عناصر حق الملكية…………………………………………………………………………4

               الفقرة الثالثة : خصائص حق الملكية……………………………………………………………………5

        المطلب الثاني : نطاق حق الملكية…………………………………………………………………………..6

             الفقرة الأولى : نطاق حق الملكية العقارية من حيث التفرعات…………………………….6

             الفقرة الثانية : نطاق حق الملكية من حيث العلو ………………………………………………..7

             الفقرة الثالثة : نطاق حق الملكية من حيث العمق …………………………………………….8

المبحث الثاني : القيود الواردة على حق الملكية……………………………………………..10

المطلب الأول : القيود القانونية…………………………………………………………………………10

           الفقرة الأولى : عدم التعسف في استعمال الحق………………………………………………….11

           الفقرة الثانية : القيود المقررة لرفع مضار الجوار…………………………………………………..13

           الفقرة الثالثة : القيود المقررة للمصلحة العامة……………………………………………….18

المطلب الثاني : القيود الاتفاقية………………………………………………………………………………..19

         الفقرة الأولى :موقف التشريع المقارن من القيود الاتفاقية………………………………….20

         الفقرة الثانية : موقف المشرع المغربي من القيود الاتفاقية…………………………………22

خاتمة :……………………………………………………………………………………………………………………………………24

المراجع : …………………………………………………………………………………………………………………………………25

الفهرس :………………………………………………………………………………………………………………………………26

اظهر المزيد

مقالات ذات صلة

اترك تعليقاً

لن يتم نشر عنوان بريدك الإلكتروني.

زر الذهاب إلى الأعلى